注释: [1]参见[美]亚历山大·M.比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》(第二版)，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第58页。

基于社会公德的整合作用，宪法将其纳入规范体系，促进其整合功能实现。职业虽具有较强的社会性和开放性，但对职业道德的评价主要基于职业者所承担的特定岗位职责，如爱岗敬业、忠于职守、服务专业等等。

在基层群众自治活动中制定各种守则、公约，是群众道德共识的凝聚过程和集体价值的认同体现，更具执行与实施的现实动力，能够减轻国家的思想道德建设负担。宪法将社会公德的规范构造置于精神文明建设领域中，与序言第7自然段形成目标关联。义务作为共同体存在的根基，需要现实的客观行动来践行义务的要求。[34]参见刘茂林：《宪法秩序作为中国宪法学范畴的证成及意义》，载《中国法学》2009年第4期，第57页。如果一个社会的经济发展成果不能真正分流到大众手中，那么它在道义上将是不得人心的，而且是有风险的，因为它注定要威胁社会稳定。

这一规定是由1949年《共同纲领》中爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱护公共财物的国民公德发展而来，同时将原来的爱护公共财物改为爱社会主义。[31]还有学者认为社会公德的概念难以界定，发挥不了实质性作用，反而容易被扩大化解释，宪法不应该规定公民尊重社会公德的义务。除上面提到的几项原则外，刑事制裁权还受责任主义的限制，即对行为人定罪量刑必须考虑其责任能力。

但这并不意味着国家机关和私主体必须适用相同的限制标准。为适应国家任务的多样性，比例原则在关注侵益行政行为的同时，也应当向授益行政行为和互益行政行为的领域拓展，但最小侵害的严格标准和法益均衡的目标追求，决定了其主要用于规制常态意义下的行政权力行使，在紧急状态中的适用要受到一定限制。前者主要解决国家权力的行使何以有效的问题，标准较为具体，且只存在合法与不合法两种鲜明的类型。（一）比例原则的原旨 在现代法治社会，公民权利的行使要受到内在和外在两方面限制。

比例原则对目的和手段进行拆分思考的适用方法和逻辑，就易被审查者忽视，比例原则的适用结果也会因之发生变化。第二种理由也不能成立。

目的理性一般只要求行为以目的最优为旨归，比例原则不仅要求行为有助于目的的实现，还要求将行为的负面后果尽可能降到最小。由于国家资源总量有限，一方的过多受益就可能意味着其他方的受益不足或受损。这一点，还可从比例原则三个子原则的具体要义中得到印证。倘若将这两个扮演不同角色、隶属不同层次、遵行不同规则的审查要件交由比例原则统辖，只会使比例原则的性质定位和价值功能日趋模糊，沦为可被随处安放的万金油。

在这个意义上，私主体的法定单方支配力与国家机关基于法律（公共利益）限制公民权利的性质一样，两者都存在法律授权，也都需要受到一定限制。面对诸如战争、严重暴乱、大规模传染病疫情等突发情形，行政机关应当及时启动行政应急机制，遵循行政应急性原则，实施行政应急措施。[41]除此之外，作为一种特殊的国家权力，刑事制裁权所接受的限制远较比例原则严格。[47]行政机关在授益行政行为中也就因此享有非常广泛的裁量权，远超其在侵益行政行为中所享有的裁量权。

国家机关在面对诸如战争、严重暴乱、大规模传染病疫情等有着极大破坏力的突发情形时，有权依据宪法、法律赋予的职责和权限行使紧急权力，予以强力应对和管控。随着政府职能的延伸，比例原则逐渐在工商、交通、环境等各类行政执法领域中获得适用，但总体上仍限于在行政法范畴内发挥审查行政权力行使合理性的功能。

在此种情形下，行政机关究竟应当行使何种行政优益权？是单方解除行政合同还是单方变更行政合同？如果是变更行政合同，又涉及如何变更的问题。此项国家权力的行使已经获得了公共利益需要的合法性外衣，比例原则负责解决的是国家权力行使的合理性问题。

但这只是对于质的判断，涉及的是能否限制。违法或违宪的权利限制，自然不存在是否合理的问题。比例原则中的最小侵害标准对避险人的要求明显过于苛刻，强行适用比例原则将影响到紧急避险制度原有功能的发挥。有些公民权利是人之所以为人的关键所在，即便为了公共利益也不能加以限制，甚至在紧急状态下出于维护重大公共安全或国家安全的目的也不例外，典型的如主体地位平等（不得使为奴隶）、身体完整（禁止酷刑）。成本效益分析更多是一种事实衡量，其技术色彩较为浓厚，比例原则不仅衡量事实，也衡量价值。[35] 第一种理由是对比例原则的矮化和曲解。

能否直接抛开比例原则的本来面目，创造一个全新的比例原则，将国家权力行使的合法性和合理性问题都纳入比例原则的作用范畴，以拔高比例原则的理论站位，扩充其价值功能呢？这看似可行，却也有潜在风险，可能引发如下问题：一是挤压比例原则之裁量权治理功能的发挥空间。在一般紧急状态下，比例原则还有一定的适用空间。

在非常态时，公共利益可能会被格外强调，甚至被确定为压倒一切的目标，比例原则的适用也就失去了意义。在我国，比例原则已经成为法院审查侵益行政行为合理性的重要基准，其规制能力辐射行政处罚、行政强制、行政征收等多个领域。

对此，叶必丰曾从利益关系的视角作过概括：利益关系存在量的差别。要解答这些疑问，需要回归比例原则的原旨，重申比例原则的适用前提，廓清比例原则的适用范围，明确比例原则的适用限度。

私主体之间的法律关系主要奉行意思自治，以最大限度地激发私主体的创造力，增强社会活力。[31]这也进一步证实了，将目的正当性纳入比例原则的作用范畴并无必要。一、比例原则的原旨及其适用前提 从比例原则的起源和形成过程看，比例原则的逻辑起点是人权保障，本质是对基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力的限制，有学者将其简称为权利限制的限制。在此背景下，三阶比例原则在结构上已难谓严谨，逻辑上也难以自洽，有必要将目的正当性纳入比例原则的作用范畴，以规制执法目的的设定，维护实质正义。

（一）比例原则不宜在民法领域中扩张 即使在保护相对权利和审查国家权力合理性的框架内，比例原则也并不普适。在这种不对等的状态下，处于优势地位的国家机关存在滥用国家权力的可能，需要比例原则介入，防止公民权利被过度限制。

例如，《江苏省行政程序规定》第82条第2款规定，行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者公共利益的情形，行政机关有权变更或者解除合同。目的理性、成本效益分析以及适度、均衡、正义等思想或者方法，本身确实具有一定普适性，但这并不意味着比例原则就是普适的。

我国1982年宪法正式确立了国家紧急状态制度。[38]以色列原最高法院院长阿哈龙·巴拉克也表达了类似观点，比例原则是用来权衡国家机关与私主体间关系的判断标准，私主体间关系的权衡在私法上应适用另一套判断标准，如公序良俗、过失、权利滥用等。

中西方很多学者都对比例原则的这一原旨作出过阐释。紧急状态就是上述非常态时刻的典型。此种绝对权利的存在严重挑战了比例原则在公法领域中的普适性。必要性原则要求国家机关选取对当事人利益侵害最小的手段。

这些法律法规涉及的多是一般紧急状态。在行政合同的缔结履行过程中，虽然行政机关的出发点和落脚点都是追求公共利益，是为公共利益之目的借用私主体在技术、资金等方面的优势，以更好地完成行政任务，但行政合同相对一方私主体的权益保障也不可被忽视。

这些都要由行政机关裁量决定，属于合理性问题。德国民法学家迪特尔·梅迪库斯曾就私法引入比例原则的一般主张提出批评，认为民事权利之间的冲突应当基于立法者制定的私法规范解决,不应当也没有必要交由司法者运用比例原则调整。

私主体在法定意义上的单方支配力，建立在公共利益、本人利益或他人利益正在面临侵害或侵害危险的基础上，具有时间上的紧迫性。例如，蔡宗珍在谈及比例原则的适用范围时曾指出，权力有限理念在公法领域崛起、发展，并演变成为一个具有相当威力的法学原则。